Zamówienia publiczne w branży budowlanej przypominają szachownicę. Generalni wykonawcy, chcąc zachować konkurencyjność i elastyczność operacyjną, swój model biznesowy opierają często na szerokiej współpracy z wyspecjalizowanymi podwykonawcami. Z perspektywy ekonomicznej i logistycznej to uzasadnione. Jedna firma rzadko dysponuje pełnym parkiem maszynowym i kadrą inżynierską zdolną zrealizować każdy element gigantycznej inwestycji infrastrukturalnej czy kubaturowej. Po drugiej stronie kontraktu mamy Zamawiających z sektora publicznego – urzędy, spółki skarbu państwa, dyrekcje drogowe i kolejowe. Ich nadrzędnym celem jest minimalizacja ryzyka nieprawidłowego wykonania inwestycji. Chcąc zabezpieczyć swoje interesy, podmioty te coraz chętniej sięgają po takie narzędzia prawne jak instytucja prawna pt. osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
W praktyce zdarza się, że mechanizm ten, zamiast chronić jakość inwestycji, może stać się narzędziem, które potrafi całkowicie zablokować dostęp do przetargu mniejszym przedsiębiorcom. Co można zrobić w takiej sytuacji?
Osobiste wykonanie a ograniczenie korzystania z podwykonawcy
Aby zrozumieć istotę problemu, przyjrzyjmy się relacji, w jaką wchodzą ze sobą przepisy Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). Ich połączenie przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) może spowodować, że mniejsi wykonawcy w praktyce mogą zostać pozbawieni szansy na publiczny kontrakt.
Z jednej strony, w art. 118 ust. 1 ustawy o PZP pozwala wykonawcom na tzw. „pożyczanie” potencjału (doświadczenia, kwalifikacji czy wykształcenia) od podmiotów trzecich, aby spełnić wyśrubowane warunki udziału w postępowaniu. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby w zakresie doświadczenia lub kwalifikacji, jest prawnie zobowiązany do fizycznego wykonania tych robót budowlanych lub usług, których owe zdolności dotyczą.
Art. 118. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Natomiast kilka artykułów dalej pojawia się ograniczenie w art. 121 ustawy PZP. Daje on bowiem Zamawiającemu prawo do zastrzeżenia, że kluczowe zadania muszą być wykonane osobiście przez samego wykonawcę. Taki zapis automatycznie odcina możliwość powierzenia tych prac podwykonawcom.
Art. 121. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Dla firm budowlanych ten przepis może stać się pułapką. Ponieważ skoro podmiot trzeci dający referencje musi osobiście zrealizować dany fragment inwestycji (jako podwykonawca), a jednocześnie Zamawiający na mocy art. 121 pkt 1 Pzp kategorycznie zakazał udziału jakichkolwiek podmiotów innych niż sam wykonawca przy zadaniach uznanych za kluczowe, to skorzystanie z zewnętrznych referencji staje się prawnie niemożliwe.
Czym tak naprawdę są „kluczowe zadania”? Gdzie leży granica?
Wokół pojęcia „kluczowych zadań” narosło w branży budowlanej wiele mitów. Zdarza się, że niektórzy Zamawiający wykorzystują prepisy do sztucznego zawężania kręgu firm mogących wystartować w przetargu. W dokumentacji przetargowej (dawniej IDW, obecnie SWZ) pojawiają się wówczas zapisy, które do rangi „kluczowych” podnoszą całkowicie standardowe, powtarzalne prace. Czy urzędnik ma w tej kwestii pełną dowolność? Otóż nie.
„Kluczowe części zamówienia” to pojęcie niedookreślone, jednak jego ramy dość precyzyjnie wytyczyły doktryna i orzecznictwo. Nie mogą to być prace o charakterze pomocniczym, rutynowym czy powszechnym.
Za kluczowe należy uznać wyłącznie takie elementy inwestycji, które charakteryzują się wyjątkową:
- wagą,
- specyfiką techniczną,
- wysokim stopniem skomplikowania lub
- strategicznym znaczeniem dla powodzenia całego przedsięwzięcia.
To prace, w których osobiste kompetencje, renoma i bezpośrednia odpowiedzialność generalnego wykonawcy są obiektywnie niezbędne do tego, by zminimalizować ryzyko katastrofy budowlanej lub rażących wad wykonawczych.
Zdarza się, że Zamawiający celowo lub bez głębszej analizy technicznej zalicza do „kluczowych” proste roboty ziemne czy odtworzeniowe. W ten sposób dopuszcza się rażącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności.
Przełomowe rozstrzygnięcie KIO: osobiste wykonanie a sprawa robót nawierzchniowych
Jak wykonawcy budowlani mogą bronić się przed takimi praktykami Zamawiających? Doskonałym przykładem jest Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21).
W analizowanym postępowaniu Zamawiający wpisał do pkt 6.5 IDW (Instrukcji Dla Wykonawców) rygorystyczne zastrzeżenie. Uznał roboty nawierzchniowe (czyli standardowe układanie warstw asfaltu) za kluczową część zamówienia. Tym samym zakazał powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w przetargu w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza po merytorycznej ocenie sytuacji uwzględniła odwołanie wykonawcy (sygn. KIO 1388/21) i nakazała usunięcie tego zapisu z dokumentacji. Izba nie zakwestionowała samego mechanizmu prawnego wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp. Potwierdziła, że sprawne i uzasadnione zastrzeżenie osobistego wykonania rodzi skutek w postaci konieczności samodzielnego spełnienia warunków. KIO orzekła jednak, że w tych konkretnych okolicznościach Zamawiający zadziałał w sposób arbitralny i nieproporcjonalny. Układanie nawierzchni drogowej nie miało przymiotu unikalności ani takiego stopnia skomplikowania, który uzasadniałby zablokowanie podwykonawstwa i zewnętrznego potencjału.
Linii orzecznicza – orzeczenia KIO, które warto znać
Wspomniany wyrok z 5 lipca 2021 r. nie jest odosobniony. Izba w swoim uzasadnieniu wprost odwołała się do utartej, wieloletniej linii orzeczniczej. Powołała cztery ważne rozstrzygnięcia, które każdy przedsiębiorca budowlany powinien znać.
- Wyrok KIO z dnia 2 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2052/20): uprawnienie do zakazywania podwykonawstwa ma charakter wyjątku od ogólnej zasady swobody prowadzenia działalności i posługiwania się podwykonawcami. Izba potwierdziła w nim, że dawny art. 36a ust. 2 ustawy Pzp (będący odpowiednikiem obecnego art. 121 pkt 1 Pzp) musi być stosowany przez urzędników niezwykle powściągliwie.
- Uchwała KIO z dnia 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15): konieczność rygorystycznej, ścisłej wykładni pojęcia „kluczowej części zamówienia”. Izba zastosowała tu klasyczną rzymską zasadę exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco), co oznacza, że Zamawiający nie może rozciągać pojęcia kluczowości na standardowe prace.
- Wyrok KIO z dnia 27 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 867/19): w tym orzeczeniu znajdziemy jedną z najlepszych definicji „kluczowych części”. Izba wskazała, że są to prace o takiej wadze i znaczeniu, gdzie osobiste zaangażowanie konkretnego, wybranego w przetargu wykonawcy znacząco zwiększa szanse na prawidłowe i terminowe wykonanie specyficznego elementu umowy.
- Wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3321/20): samo przeczucie Zamawiającego o potrzebie „wzmożonej pieczołowitości” przy strategicznym kontrakcie to za mało, by zakazać podwykonawstwa. Takie obostrzenie musi opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych i mierzalnych okolicznościach dowodzących, że wpuszczenie podwykonawcy na ten odcinek realnie grozi wadami budowlanymi.
Od bezprawnych praktyk zamawiającego można i trzeba się odwołać!
Praktyka rynkowa pokazuje, że Zamawiający nierzadko intencjonalnie projektują zapisy SWZ w taki sposób, by skroić przetarg pod konkretnego, dużego gracza. Tym samym eliminując mniejsze, ale równie rzetelne firmy średniej wielkości, które do tej pory z powodzeniem realizowały zadania w formule konsorcjów lub z pomocą partnerów.
Wielu wykonawców, widząc tak sformułowaną specyfikację i warunek oznaczający osobiste wykonanie, rezygnuje ze startu w przetargu. Uznają oni, że i tak nie dostaną tego kontraktu. To błąd. Przepisy prawa zamówień publicznych dają konkretne narzędzia ochrony prawnej. Od bezprawnych, arbitralnych i naruszających konkurencję zapisów SWZ można – a wręcz należy – składać odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Najważniejsza jest tu szybka reakcja, ponieważ terminy na zaskarżenie SWZ są niezwykle krótkie. W odwołaniu trzeba precyzyjne wykazać przed Izbą, że Zamawiający nie posiada obiektywnych, technicznych argumentów uzasadniających blokadę podwykonawstwa. Jak udowodnił wyrok w sprawie robót nawierzchniowych, KIO rozumie istotę problemu. I bez wahania wykreśla z dokumentacji przetargowej wszelkie przejawy urzędniczej nadgorliwości.
Jak Kancelaria LO:ME może wesprzeć Twój biznes budowlany?
Zagadnienia związane z relacją osobistego wykonania do udostępniania zasobów należą do jednych z najbardziej skomplikowanych w całym prawie zamówień publicznych. W tych sprawach sama znajomość przepisów nie wystarczy. Decydujące znaczenie ma bogata praktyka procesowa, znajomość realiów technicznych placu budowy oraz wiedza o psychologii i zakulisowych taktykach Zamawiających.
Kancelaria prawna LO:ME specjalizuje się w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotów z branży budowlanej, ze szczególnym uwzględnieniem sektora inwestycji i przemysłu. Nasz zespół posiada wieloletnie doświadczenie w reprezentowaniu generalnych wykonawców i podwykonawców na każdym etapie realizacji kontraktu publicznego.
Oto jak pomagamy.
- Analizujemy dokumentację przetargową pod kątem nieuzasadnionych zastrzeżeń dotyczących kluczowych zadań.
- Przygotowujemy odwołania od zapisów SWZ oraz reprezentujemy wykonawców w toku rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą.
- Projektujemy umowy na konsorcjum oraz umowy o podwykonawstwo (w tym o udostępnienie potencjału), które precyzyjnie zabezpieczają interesy wykonawcy w świetle art. 118 Pzp.
- Wspieramy firmy na etapie realizacji inwestycji, gdy dochodzi do sporów o waloryzację wynagrodzenia, roboty dodatkowe czy kary umowne.
Nie pozwól, by wadliwe zapisy w dokumentacji przetargowej zamknęły Twojej firmie drogę do rentownych kontraktów publicznych. Zespół LO:ME pomoże Ci zarządzić całym procesem ubiegania się o takie zamówienie. Skontaktuj się z nami i sprawdź, jak możemy zabezpieczyć Twoją kolejną inwestycję.
